Spokojnie, nie zamierzam pisać o premierze…
Wczoraj przeczytałem post Błażeja Sarzalskiego pt. Umowa o pracę większościowego wspólnika, dotyczący problematyki zatrudniania członków zarządu przez spółki kapitałowe. Jak wiadomo, pojawiają się na tym tle wątpliwości, czy między członkiem zarządu a spółką może istnieć stosunek podporządkowania, będący koniecznym elementem stosunku pracy.
Przepis art. 22 § 1 KP stanowi bowiem:
Przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.
Nie jest moim zamiarem rozstrząsanie zagadnienia charakteru prawnego zatrudniania członków zarządu – odsyłam do ciekawej dyskusji pod postem Pana Błażeja. Chciałbym jednak zwrócić uwagę na jedną wątpliwość związaną z pojęciem stosunku pracy.
Dlaczego akurat na blogu poświęconym prawu dystrybucji?
Ano dlatego, że zagadnienie odróżnienia umowy o pracę od umowy agencyjnej stanowi w praktyce jedną z najbardziej spornych kwestii.
Oczywiście, są autorzy (np. Prof. L. Ogiegło), którzy twierdzą, że problemu przy rozgraniczeniu tych umów nie ma, skoro agent ma się zobowiązywać „w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa” – jest to pogląd wadliwy, czemu dałem wyraz w swojej rozprawie: Handlowy charakter umowy agencyjnej.
Problem moim zdaniem jest i będzie – przynajmniej dopóki ustawodawca będzie wyodrębniał umowę o pracę w oparciu o kryteria wskazane w art. 22 § 1 KP.
W oparciu o treść tego przepisu przyjmuje się, że przy rozgraniczaniu umowy o pracę od innych umów, w tym od umowy agencyjnej, należy stosować tzw. metodę typologiczną. Oznacza to z grubsza rzecz biorąc, że z umową o pracę mamy do czynienia wtedy, gdy przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności danego wypadku (obejmujących zarówno treść umowy, jak i sposób jej wykonywania) w konkretnym stosunku przeważają cechy charakterystyczne dla stosunku pracy, przy czym w sytuacjach wątpliwych kwestię może przesądzić nazwa umowy.
Do cech charakteryzujących stosunek pracy w literaturze i orzecznictwie najczęściej zalicza się: podporządkowanie pracownika co do sposobu, miejsca i czasu pracy, obowiązek osobistego świadczenia pracy, ryzyko pracodawcy, ciągłość świadczenia pracy oraz odpłatność (nikt chyba do tej pory nie zauważył, że katalog ten jest wadliwy, gdyż trudno np. uznać odpłatność ze cechę kształtującą typ idealny stosunku pracy – jest to cecha konstytutywna [a nie typologiczna] stosunku pracy. Ale zostawmy to – z punktu widzenia niniejszego posta nie ma to znaczenia).
Kluczowy z punktu widzenia pojęcia stosunku pracy jest element podporządkowania, przy czym chodzi tutaj przede wszystkim o podporządkowanie osobiste, a nie ekonomiczne (duża część, jeśli nie większość, agentów pozostaje w ekonomicznej zależności od dających zlecenie, nie pozostając jednak pracownikami).
Jak zaznaczyłem wyżej, przy ustalaniu istnienia elementu podporządkowania postuluje się badanie nie tylko treści zawartej przez strony umowy (tzn. w jaki sposób zostały w tym zakresie ukształtowane prawa i obowiązki stron), ale również faktycznego sposobu wykonywania tej umowy przez strony. I samo istnienie elementu podporządkowania też winno być oceniane metodą typologiczną.
W ten sposób dochodzimy do zagadnienia postawionego przez laty przez niemieckiego autora – Joachima Stolterfohta (w książce: Selbständigkeit des Handelsvertreters, Düsseldorf 1973), nazwanego przez niego zagadnieniem „efektu kameleona” (Chamäleon-Effekt).
O co chodzi z tym efektem?
Chodzi o konsekwencje uwzględniania przy badaniu istnienia podporządkowania faktycznego sposobu wykonywania umowy. Zarówno umowa o pracę jak i umowa agencyjna są wykonywane przez dłuższy czas. Sposób wykonywania umowy może się w trakcie jej trwania zmieniać. Z kolei zgodnie z założeniami metody typologicznej, cechy przemawiające za istnieniem jednego stosunku prawnego (np. umowy agencyjnej) mogą w niewielkim stopniu przeważać na cechami innego stosunku prawnego (np. umowy o pracę). Powstaje wtedy pytanie: czy zmiana sposobu wykonywania umowy może doprowadzić do przesunięcia „punktu ciężkości” i tym samym do zmiany – nawet nieświadomej dla stron – kwalifikacji prawnej umowy?
Przykładowo: agent po pewnym czasie od rozpoczęcia wykonywania umowy zaczyna stosować się (np. z obawy przed rozwiązaniem umowy) do wskazówek dającego zlecenie dotyczących czasu i miejsca wykonywania działalności agencyjnej – czy dochodzi wtedy do przekształcenia umowy agencyjnej w umowę o pracę? Po pewnym czasie dający zlecenie zaprzestaje udzielać takich wskazówek – czy następuję powrót do umowy agencyjnej?
Zdaniem J. Stolterfotha konsekwentnie przeprowadzona metoda typologiczna nakazuje uznać, że dochodzi w takich sytuacjach do zmiany kwalifikacji prawnej umowy, co zdaniem Autora jest jednym z argumentów na rzecz odrzucenia metody typologicznej i uznania, że przy ocenie kwalifikacji prawnej umowy (umowa o pracę czy umowa agencyjna) decyduje wola stron (tzw. teoria umowna).
Muszę przyznać, że lektura książki J. Stolterfotha zasiała u mnie pewne wątpliwości co do poprawności metodologicznej mechanizmów służących odróżnieniu umowy o pracę od umowy agencyjnej. Czytałem tę książkę blisko dziesięć lat temu i od tego czasu nie miałem już niestety okazji (a przede wszystkim czasu) na głębsze zastanowienie się nad tym problemem.
Ciągle jednak nie daje mi spokoju ów opisany wyżej „efekt kameleona”…
Jeżeli zatem masz jakiś pomysł, jak zagadnienie to rozwiązać – podziel się, proszę, Twoją opinią… 🙂
Ja w ogóle zacznę od tego, że mimo że jestem byłym studentem profesora Ogiegły to zgadzam się z przedstawioną przez Pana tezą w rozprawie dot. handlowego charakteru umowy agencyjnej. Trudno pogodzić się z tezą, że publicznoprawne rozumienie przedsiębiorcy (które przecież też nie jest jednolite) miałoby decydować o tym, że coś jest umową agencyjną, a coś nią nie jest…
Może to co napiszę będzie mało naukowe, ale ja mam w sumie taką uwagę z mojej praktyki prawniczej.
Otóż niejednokrotnie miałem do czynienia z klientami, którzy myśleli, że zawarli umowę zlecenia (właściwie purytańsko pisząc to chodziłoby o umowę o świadczenie usług podobną do zlecenia), a potem, w wyniku sposobu jej wykonywania, konfliktów ze zleceniodawcą oraz budowaniem własnej świadomości na ten temat, dochodzili do wniosku, że to może jednak jest umowa o pracę…
I stąd się biorą potem pozwy o ustalenie istnienia stosunku pracy 🙂
I teraz, gdyby przyjąć, że o kwalifikacji prawnej umowy decyduje wyłącznie pierwotna wola stron to trzeba by było w konsekwencji przyjąć, że takie roszczenia jak powództwo o ustalenie istnienia stosunku pracy w sytuacji zawarcia umowy zlecenia, nie miałyby racji bytu. W polskiej doktrynie prawa takie podejście nie przeszłoby bo prowadziło do niepożądanych skutków społecznych…
Dziękuję za komentarz.
Tak gwoli ścisłości: obecnie, po wprowadzeniu definicji przedsiębiorcy do KC, w zakresie kwalifikacji prawnej umowy agencyjnej raczej autorzy odwołują się do prywatnoprawnego pojęcia przedsiębiorcy. Wcześniej sięgano właśnie do różnych definicji przedsiębiorcy, rozsianych po różnych ustawach, w tym tych o publicznoprawnym charakterze.
Przyjęcie, że przy kwalifikacji umowy decyduje wola stron (= wyłącznie treść zawartej umowy), chyba nie prowadziłoby do całkowitego wyłączenia możliwości wytoczenia powództwa o ustalenie istnienia stosunku pracy (przy założeniu, że treść art. 22 KP jest nadal taka sama). Mogłoby by być np. tak strony zawarły umowę nazwaną i zakwalifikowaną przez nich jako umowa agencyjna, a z treści umowy wynikałoby podporządkowanie charakterystyczne dla stosunku pracy. I wtedy można byłoby wystąpić do sądu o ustalenie istnienia stosunku pracy. Choć oczywiście zakres przypadków, w których można by takie powództwo wytoczyć byłby zdecydowanie węższy.
Żeby była też jasność: problem podniesiony w poście nie dotyczy wyłącznie prostej rekwalifikacji umowy (np. umowa agencyjna wskutek zmiany sposobu wykonywania staje się umową o pracę). Chodzi raczej o pytanie, czy możliwa jest wielokrotna rekwalifikacja umowy wskutek wielokrotnych zmian sposobu jej wykonywania. Np. przez rok dający zlecenie ściśle kierował działalnością pośrednika wydając mu daleko idące wskazówki i żądając codziennych raportów z działalności, a przez kolejny rok pośrednik miał względną swobodę przy prowadzeniu działalności. Czy jeżeli po trzech latach przed sądem pojawi się spór o charakter umowy, to czy sąd powinien brak pod uwagę cały okres jej trwania (i np. ustalać, czy w tym czasie było więcej „okresów podporządkowania” czy też „okresów niezależności”), czy też podzielić ten okres na odrębne okresy i uznać, że w pierwszym roku była umowa o pracę, a w kolejnych umowa agencyjna?
Niezależnie od rozstrzygnięcia takiego zagadnienie musi nasunąć się refleksja, że metoda typologiczna nakazująca uwzględniać sposób wykonywania umowy prowadzi do wysokiego poziomu braku bezpieczeństwa prawnego. W swojej Teorii umów prof. Radwański cytuje (s. 222) wypowiedź J. Wójcik sformułowaną w glosie do orzeczenia SN z dnia 20 marca 1965 r. (dotyczącego właśnie kwestii rozgraniczenia):
Sądzę, że uwaga ta pozostaje aktualna do dziś.
Rzeczywiście dostrzec można ten problem dotyczący sposobu rozstrzygania o kwalifikacji prawnej umowy w sytuacji wielokrotnych zmian sposobu jej wykonywania.
Stąd, gdybym był sędzią, któremu przychodzi rozstrzygać taką sprawę to zbadawszy najpierw sposób wykonywania umowy, gdzie doszedłbym do wniosku, że sposób jej wykonywania był niejednolity to chyba jednak odwołałbym się pomocniczo do woli stron i ustalał jak to miało wyglądać wedle ich woli i dopiero dokonując konfrontacji wyników, które dają mi obydwa podejścia, starałbym się ustalić ad casu czy mamy do czynienia np. z umową agencyjną czy też z umową o pracę.
Inna sprawa to praktyka i pewnie istotne trudności dla takich ustaleń, bo jak sobie wyobrażam to wyglądałoby tak, że agent zainteresowany np. składkami ZUS albo innymi świadczeniami związanymi ze stosunkiem pracy, chciałby ustalenia istnienia tego stosunku. No i teraz w sytuacji gdy agent zeznaje mi, że on to myślał tutaj o umowie o pracę tak naprawdę, a zleceniodawca mi będzie mówił, że dla niego to od początku była umowa agencyjna to mam klasyczny przypadek słowo przeciwko słowu.
Naturalnym odruchem sędziego w takim przypadku jest szukanie obiektywnych kryteriów na których oparłby swoje rozstrzygnięcie.
Z przyjemnością przeczytałam post – wiedziona linkiem z dyskusji na blogu Błażeja. Z mojej praktyki mogę powiedzieć tylko tyle, że nie spotkałam się z „efektem kameleona”, ale też wcale nie są częste sytuacji żądania ustalania istnienia stosunku pracy przez osoby działające jako przedsiębiorcy. W przypadku osób fizycznych zatrudnianych na mniej lub bardziej niesamodzielnych stanowiskach na podstawie umowy zlecenia/umowy o świadczenie usług bardzo często od początku praca jest wykonywana w sposób właściwy dla stosunku pracy i to się nie zmienia. Natomiast co do kryteriów, które mogłyby być podstawą ustalenia stosunku pracy, to owszem – sposób faktycznego wykonywania zatrudnienia jest ważne, jednak coraz częściej rozstrzygające znaczenie ma wola stron, o ile są one świadome skutków prawnych zawarcia takiej a nie innej umowy. Byłoby to zatem połączenie dwóch metod: typologicznej i umownej.
Teoria umowna ma oczywiście swoje słabe strony, co bowiem w sytuacji, gdy wprawdzie strony zawarły umowę zlecenia/agencyjną czy inną, zatrudniany podpisał nawet oświadczenie, że jest świadomy skutków prawnych takiej umowy, ale potem okazuje się, że został skłoniony do tego przez zatrudniającego? W takiej sytuacji powstaje konieczność badania, jak dalece zawarcie umowy określonej treści było objęte wolą zatrudnianego. Nie uciekniemy tutaj zatem od ustaleń faktycznych.
Dziękuję Pani Kalino za komentarz!
Zwłaszcza, że jest Pani pierwszą kobietą, która skomentowała mój post… 🙂
Co do meritum – pewnie rzeczywiście niezbyt często pojawiają się sytuację wielokrotnych zmian sposobu wykonywania umowy, a przynajmniej pewnie nikt tego zagadnienia nie podnosił w procesie o istnienie stosunku pracy. Osobiście spotkałem się raz z sytuację, kiedy to po zmianie zarządu spółki będącej dającym zlecenie nastąpiła zmiana polityki współpracy z agentami i pewne zaostrzenie mechanizmów kontrolnych nad agentami – sytuacja ta nie była jednak przedmiotem sporu w kontekście charakteru prawnego stosunku prawnego.
Pisze Pani, że:
Czyli, jak rozumiem, rozróżnia Pani przedsiębiorców i inne osoby (zleceniobiorców itp.).
A co Pani sądzi o poglądzie, że jak ktoś „pracuje” na podstawie umowy nazwanej np. umową zlecenia, i rzeczywiście brak jest podporządkowania pracowniczego, to taka osoba w istocie jest przedsiębiorcą – z uwagi na to, że w sposób ciągły świadczy usługi we własnym imieniu?
Innymi słowy: że w odniesieniu do podmiotów świadczących w sposób ciągły jakieś usługi możemy mówić o zupełnym podziale na przedsiębiorców i pracowników?
Zaś co do uwzględniania woli stron przy ocenie charakteru prawnego umowy, to wydaje mi się, że czynnik woli mógłby mieć znaczenie chyba tylko w sytuacjach wątpliwych, tzn. gdy w danym stosunku mamy do czynienia zarówno z elementami stosunku pracy jak i z elementami innego stosunku, i żadne z tych elementów nie mają przewagi (być może w ten sposób należy rozumieć przyjmowaną w orzecznictwie zasadę, że w razie wątpliwości może zadecydować nazwa umowy). Na przyznanie dalej idącej roli elementowi woli nie pozwala chyba art. 22 § 11 i § 12 KP.
Na marginesie, muszę przyznać, że podziwiam Panią, że ma Pani ochotę zajmować się prawem pracy… 🙂 Mnie osobiście prawo pracy, w takim kształcie i w ten sposób rozumiane jak obecnie, odrzuca :), zwłaszcza że mam wrażenie, że normatywne odseparowanie prawa pracy od prawa cywilnego zdecydowanie nie służy rozwojowi tej dziedziny prawa (chociażby powszechnie przyjmowana interpretacja art. 33 KP i stanowisko TK o konstytucyjności tego przepisu to dla mnie istne kuriozum…).
Cieszę się, że było mi dane dokonać wyłomu w jednolitej męskiej strukturze komentatorów 🙂
Pisze Pan:
Tak, rozróżniłam przedsiębiorców i inne osoby, tzn. zleceniobiorców nie prowadzących działalności gospodarczej. Przyznam jednak, że ten podział utrwalił mi się przy okazji przygotowywania różnych opinii prawnych, gdzie dyskutowane były również kwestie podatkowe związane z zatrudnieniem w formie działalności gospodarczej bądź bez takiej działalności (są tu oczywiste różnice dla obu stron). Z punktu widzenia czysto cywilnego być może można powiedzieć, że ktoś, kto stale we własnym imieniu wykonuje działalność zawodową, jest przedsiębiorcą, niezależnie od administracyjnoprawnej strony tej działalności, aczkolwiek szczerze powiem, że nie mam wyrobionego zdania na ten temat – w praktyce nie spotkałam się dotychczas z potrzebą takiego rozróżnienia. Chętnie dowiem się jednak, co Pan sądzi na ten temat 🙂
Co do prawa pracy: ma ono swoją specyfikę, niektóre tematy są bardzo ciekawe, ale rozumiem, że komuś innemu może to nie odpowiadać. Ja np. jak ognia unikam prawa karnego 🙂
Pani Kalino,
myślę, że z punktu widzenia cywilistycznego w przypadku „stałych” zleceniobiorców mamy do czynienia z przedsiębiorcami w rozumieniu KC, jako że w istocie chodzi tu o działalność gospodarczą. W praktyce teza ta miałaby znaczenie chociażby takie, że taki zleceniobiorca musiałby zaewidencjonować się w CEIDG.
Na tle innych gałęzi prawa sytuacja rzeczywiście może wyglądać odmiennie (pytanie, czy jest uzasadnienie dla takiej odmienności). W ustawie o PIT, z tego co pamiętam, ustawodawca z pojęcia działalności gospodarczej wyłącza np. działalność wykonywaną osobiście, do której zalicza się działalność wykonywaną przez zleceniobiorców. Podobnie w ustawie o SUS ustawodawca odrębnie traktuje np. osoby prowadzące działalność gospodarczą oraz osoby świadczące pracę na podstawie umowy agencyjnej (które przecież też prowadzą działalność gospodarczą) – choć tu orzecznictwo jakoś tę „usterkę” koryguje.
A może napisałaby Pani na swoim blogu jakiegoś posta z pogranicza umowy o pracę i umowy agencyjnej, np. właśnie w odniesieniu do problematyki ubezpieczeń społecznych, albo nt. możliwości stosowania niektórych przepisów prawa pracy do agentów? 🙂
Pozdrawiam DB