Niedawno pisałem o założeniach projektu zmiany Prawa bankowego (z dnia 19 kwietnia 2010 r.) w kontekście możliwości zawarcia umowy agencyjnej z bankiem przez wspólników spółki cywilnej (zob. Outsourcing bankowy: wspólnik spółki cywilnej jako agent bankowy).
Warto przedstawić pozostałe zmiany, jakie Ministerstwo Finansów planuje wprowadzić w zakresie outsourcingu bankowego.
I tak, Ministerstwo chciałoby zmodyfikować zakres zastosowania umowy agencyjnej do outsourcingu bankowego.
Zgodnie z aktualnie obowiązującym art. 6a ust. 1 pkt 1 Prawa bankowego „bank może, w drodze umowy zawartej na piśmie, powierzyć przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu, z zastrzeżeniem art. 6d, wykonywanie wyłącznie w imieniu i na rzecz banku pośrednictwa w zakresie czynności bankowych na podstawie umowy agencyjnej […]”.
Zdaniem autorów „Projektu założeń…”:
Ramy prawne i charakter umowy agencyjnej, wymaganej na gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo bankowe, nie dla wszystkich przypadków powierzenia wykonywania czynności przez bank osobom trzecim w drodze outsourcingu są właściwe. W odniesieniu do niektórych czynności powierzanych przez banki w drodze outsourcingu, np. emitowanie i przechowywanie bankowych papierów wartościowych oraz innych papierów wartościowych i wykonywanie innych czynności związanych z emisją i obsługą papierów wartościowych należałoby odejść od wymogu zawierania umowy agencyjnej.
W związku z tym proponuje się wprowadzenie wyłączenia wymogu umowy agencyjnej dla powierzenia przez bank następujących czynności: a) emitowanie i przechowywanie bankowych papierów wartościowych oraz innych papierów wartościowych oraz wykonywanie innych czynności związanych z emisją i obsługą papierów wartościowych; b) windykacja należności banku; c) wykonywanie innych czynności po uzyskaniu zezwolenia KNF (z zastrzeżeniem uprawnienia Komisji Nadzoru Finansowego do nałożenia obowiązku zawarcia umowy agencyjnej dla powierzenia czynności w zakresie objętym wydanym zezwolenie).
Powyższą propozycję można opatrzyć komentarzem, że chyba lepiej w ogóle zrezygnować z wskazywania przez ustawodawcę, jaki charakter prawny ma mieć umowa między bankiem a pośrednikiem. Trudno bowiem przyjąć, że umowa o stałe, odpłatne i niezależne pośrednictwo przy zawieraniu umów może być uznana za inną umowę niż umowa agencyjna. Poza tym, jeżeli projektowane zmiany zostaną wprowadzone, to mogą powstawać niepotrzebne wątpliwości co do charakteru prawnego zawieranych umów między bankiem a pośrednikiem. Można bowiem zapytać: czy umowa o stałe pośrednictwo w emisji bankowych papierów wartościowych – jako spełniająca kryteria z art. 758 § 1 Kodeksu cywilnego – będzie mogła zostać uznana za umowę agencyjną, mimo że Prawo bankowe (po zmianach) będzie stanowić, że powierzanie takich czynności nie wymaga zawarcia umowy agencyjnej? Albo: czy jeżeli Komisja Nadzoru Finansowego nakaże w decyzji zawarcie umowy agencyjnej w odniesieniu do czynności, które nie mieszczą się w kodeksowej definicji umowy agencyjnej, to czy zawarta umowa będzie umową agencyjną czy też nie?
Innymi słowy: lepiej jest pozostawić kwestię kwalifikacji umów organom stosującym prawo – zgodnie z ogólnymi zasadami prawa obligacyjnego.
Kolejną projektowaną zmianą jest rozszerzenie katalogu czynności, których powierzenie pośrednikowi nie wymaga zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego. Proponuje się, aby katalog tych czynności rozszerzyć o:
- zawieranie i zmianę umów rachunków rozliczeniowych – bieżących i pomocniczych, rachunków lokat terminowych, rachunków powierniczych;
- zawieranie i zmianę umów kredytu i pożyczki z osobami fizycznymi (chodzi o umowy nie stanowiące umów o kredyt konsumencki);
- zawieranie i zmianę umów kredytu i pożyczki oraz umów o kartę płatniczą z mikroprzedsiębiorcami i małymi przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej;
- emitowanie i przechowywanie bankowych papierów wartościowych oraz innych papierów wartościowych i wykonywanie innych czynności związanych z emisją i obsługą papierów wartościowych;
- windykację należności banku.
Dodatkowo proponuje się, aby powierzanie przez bank czynności mogło dotyczyć nie tylko czynności bankowych określonych w art. 5 Prawa bankowego, ale także czynności określonych w art. 6 Prawa bankowego.
Sformułowano również propozycję wprowadzenia instytucji nazwanej przez projektodawców „podoutsourcingiem”. Przez „podoutsourcing” projektodawcy rozumieją powierzenie przez przedsiębiorcę („insourcera”) innym przedsiębiorcom wykonywania czynności powierzonych przez bank temu pierwszemu przedsiębiorcy.
„Podoutsourcing” ma być dopuszczalny w dwóch przypadkach:
Po pierwsze, w przypadku powierzenia przez przedsiębiorcę wykonywania określonych w umowie z bankiem czynności służących realizacji głównego świadczenia wynikającego z umowy.
Zdaniem autorów „Projektu założeń…”:
Tym samym nie byłoby dopuszczalne przekazanie przez pierwotnego insourcera wykonywania całości powierzonych funkcji podmiotowi trzeciemu – zasadniczy trzon wykonywanych przez niego czynności powierzonych przez bank, mający na celu realizowanie głównego świadczenia wynikającego z umowy, nie podlegałby przekazaniu.
Nie wiemy, jak będą sformułowane stosowne przepisy w tym zakresie. Na podstawie dość ogólnie ujętej treści „Projektu założeń…” można żywić wątpliwości, czy np. dopuszczona możliwość powierzenia „czynności służących realizacji głównego świadczenia wynikającego z umowy” stanowić będzie funkcjonalny instrument zapewniający, że nie zostanie przekazany „zasadniczy trzon” czynności, „mający na celu realizowanie głównego świadczenia wynikającego z umowy”.
Dodać trzeba, że zgodnie z zamierzonymi zmianami możliwość dalszego powierzenia wykonywania czynności będzie możliwa po wyrażeniu zgody przez bank, przy czym – nie wiadomo dlaczego – zgoda ma być wyrażona zarówno w umowie outsourcingowej jak i odrębnie (jak się można domyślać, w odniesieniu do konkretnej umowy „podoutsourcingu”). Wystarczająca byłaby pisemna zgoda na zawarcie konkretnej umowy z konkretnym „podoutsourcerem”. Dodatkowym warunkiem ma być zawarcie odrębnej umowy między pierwotnym incourcerem a „podoutsourcerem” (też chyba trudno zrozumieć sens tego wymogu, chyba że będzie chodzić jedynie o wymóg formy pisemnej).
Po drugie, „podoutsourcing” ma być dopuszczalny w sytuacji, gdy wskutek siły wyższej przedsiębiorca nie mógłby samodzielnie wykonać powierzonych mu czynności.
W związku z wprowadzeniem możliwości „podoutsourcingu” proponuje się uregulowanie zakazu wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności przedsiębiorcy (pierwotnego „insourcera”) wobec banku jak i odpowiedzialności banku wobec klientów za szkody wyrządzone klientom wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy „podoutsourcingu”. Planuje się również wprowadzenie regulacji umożliwiającej ujawnianie przez bank informacji stanowiących tajemnicę bankową przedsiębiorcom wykonującym czynności na podstawie umów „podoutsourcingu”.
Dalszą istotną zmianą ma być zniesienie obowiązku zawiadamiania Komisji Nadzoru Finansowego o zamiarze zawarcia umowy outsourcingu, a także obowiązku zawiadamiania o każdej zmianie, rozwiązaniu lub wygaśnięciu umowy outsourcingu. Proponuje się natomiast nałożenie na banki obowiązku prowadzenia ewidencji umów outsourcingu i „podoutsourcingu”, a także obowiązku zawiadamiania Komisji Nadzoru Finansowego o zawarciu umowy „podoutsourcingu” w sytuacji siły wyższej.
Pozostałe proponowane zmiany:
a) uchylenie regulacji, zgodnie z którą przedsiębiorcę, któremu powierzono wykonywanie czynności w imieniu banku, uznaje się za posiadającego bliskie powiązania z bankiem;
b) wyłączenie spod rygorów art. 6d Prawa bankowego umów, na podstawie których powierzone czynności są wykonywane za granicą na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej;
c) wprowadzenie zasady, że bank jest obowiązany ogłosić w sposób ogólnie dostępny (np. na stronie internetowej) informacje o przedsiębiorcach świadczących usługi na podstawie umowy outsourcingu i podoutsourcingu, o ile przy wykonywaniu ich uzyskują dostęp do tajemnicy bankowej; obecnie obowiązek ten winien być realizowany „w miejscu wykonywania czynności”.
Lektura aktualnych przepisów Prawa bankowego dotyczących outsourcingu skłania do refleksji, że polski ustawodawca chyba przecenia ryzyka związane z wyręczaniem się przez banki innymi osobami przy wykonywaniu czynności bankowych. Granica między umową agencyjną (stanowiącą główną podstawę outsourcingu bankowego) a umową o pracę jest bardzo płynna i w konkretnych okolicznościach nie zawsze uchwytna (co wynika z konieczności stosowania metody typologicznej przy rozgraniczaniu obydwu umów). Trudno zaś uzasadnić pogląd, że poziom ryzyka wadliwego wykonywania powierzonych czynności jest radykalnie wyższy w przypadku niezależnego agenta niż w przypadku np. dyrektora oddziału banku zatrudnionego na podstawie umowy o pracę.
Dlatego też proponowane zmiany – w zakresie w jakim liberalizują zasady dotyczące outsourcingu bankowego – idą na pewno w dobrym kierunku.
Dodaj komentarz